中闻原创 | 未经股东会同意，擅自为股东贷款提供担保造成损失的行为能否构罪

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案例

北京A公司（以下简称A公司）:原为国有企业，华夏C城建集团公司全资子公司，2010年8月完成改制变为国家出资企业，注册资本金1亿元。

浙江B建设集团公司（以下简称B公司）：系民营企业，在A公司改制过程中，以5800万取得A公司58%的股权，为A公司大股东。B公司大股东及董事长为王某。

华夏C城建集团公司（以下简称C公司）：国有独资企业，原A公司股东，A公司改制后仅保留20%股权。

王某：B公司大股东（控股95%）、董事长，A公司改制后成为A公司董事长。

A公司改制后的股权结构为：B公司占58%，C公司占20%，经营层占20%，A公司变为国有参股企业。

2010年10月，B公司因从银行融资及续贷需要，要求A公司为其提供担保，王某利用担任A公司董事长、实际控制公司管理的职务便利，未经股东会同意，擅自为B公司贷款办理了保证担保手续，截至2017年底，为B公司在5家银行的贷款提供担保，担保金额2亿元。

2015年开始，B公司的银行贷款无法清偿，A公司被4家银行起诉，要求承担担保责任。经法院判决，A公司对B公司债务承担连带赔偿责任，造成A公司两处房产被查封，所有账户被冻结，冻结标的4000余万元，后房产被拍卖，资金被划扣。

2013年，B公司将其持有的A公司全部股权出质给D国际信托公司，融资1.4亿元，到期未还，共欠本息2亿元。该股权现被冻结。

王某的行为不仅使A公司遭受财产的重大损失，其中涉及的国有资产也损失严重，而且公司信用严重受损，贷款遭提前收贷，公司生产经营陷入困境。

02

问题

关于王某的行为，违反《公司法》第十六条、第一百四十八条的规定毋庸置疑，公司或其他股东可以依据《公司法》一百四十九条、一百五十一条的规定对其提起民事诉讼，要求其承担赔偿责任。但是对王某这种利用职务便利，违反《公司法》规定，擅自决定为B公司提供贷款担保，造成A公司严重损失的渎职行为是否可以用刑法予以规制？

笔者从刑事角度分析本案，发现本案具有以下几个特征：第一，A公司改制后是国有出资企业而非国有公司、企业，且国有参股比例不大；第二，王某在A公司任职并不是由国有公司委派，其不具有国家工作人员身份；第三，王某的行为不具有挪用、侵占的典型特征；第四，A公司是以保证形式为B公司提供担保。

对于公司、企业人员的渎职行为，我国《刑法》仅在第三章第四节（妨害对公司、企业管理秩序罪）中制定了“国有公司企业、事业单位人员滥用职权罪”，但该罪针对的犯罪主体是国有公司、企业的工作人员以及国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，王某的身份并不符合该罪的主体要件。

《刑法》第二百七十一条规定“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，构成职务侵占罪”。第二百七十二条规定“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人……，构成挪用资金罪”。虽然王某符合两罪的主体要件，但其又不具有直接将单位财物非法占有以及挪用本单位资金归个人使用、借贷给他人使用的典型行为。

王某的行为貌似完美的避开了刑事处罚的雷区，那这种严重扰乱公司、企业管理秩序且给公司造成严重损失的行为就真的不会被追究刑事责任吗？

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演变中的挪用资金罪

（一）挪用型犯罪法规的完善与缺失

目前我国经济高速发展，资本运作形式也不断创新。同时，法律及司法解释对市场经济秩序的管理也在不断完善。

我国《刑法》规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人……，构成挪用资金罪。

2000年6月30日，最高人民法院《关于如何理解刑法第272条规定的“挪用单位资金归个人使用或借贷给他人”问题的批复》规定，挪用单位资金归个人使用或者借贷给他人使用，是指公司、企业或者其他单位的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将挪用的资金借给其他自然人和单位的行为。

2010年5月7日，最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第85条的规定，“归个人使用”，包括将本单位资金供本人、亲友或者其他自然人使用的，以个人名义将本单位资金供其他单位使用的，个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益的。

2003年11月13日，最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）规定，挪用金融凭证、有价证券用于质押，使公款处于风险之中，与挪用公款为他人提供担保没有实质的区别，符合刑法关于挪用公款罪规定的，以挪用公款罪定罪处罚，挪用公款数额以实际或者可能承担的风险数额认定。[注：挪用资金罪与挪用公款罪在犯罪主体、侵犯的客体和对象上有所不同，在犯罪的客观方面并无差异。笔者认为挪用资金罪可以参照挪用公款的该条规定适用。] [注： 相关案例: （2013）株中法刑再终字第6号、（2015）白洮刑初字第107号、（2015）大刑初字第146号。]

2010年12月2日，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第三条“关于国家出资企业工作人员使用改制公司、企业的资金担保个人贷款，用于购买改制公司、企业股份的行为的处理”规定：国家出资企业的工作人员在公司、企业改制过程中为购买公司、企业股份，利用职务上的便利，将公司、企业的资金或者金融凭证、有价证券等用于个人贷款担保的，以挪用资金罪或者挪用公款罪定罪处罚。[注：相关案例: （2015）武中刑终字第40号。]

可见，以上司法解释和司法解释性文件已认可用公司、企业资金为个人担保方式挪用公款和挪用资金的行为，但以上规定仍有较多限制，《纪要》规定限于质押担保，《意见》限制了主体、背景和挪用目的。那么非国家出资企业，非改制过程中，不是为了购买公司、企业股份而为的担保是否构成挪用资金罪？质押之外的抵押、保证形式的担保是否构成挪用资金罪呢？

对此，有意见认为罪刑法定，法无明文规定不为罪，不能突破法律及司法解释规定对犯罪行为做类推解释；也有意见认为，首先，挪用公款罪和挪用资金罪在犯罪的客观方面规定是一致的，在犯罪行为上挪用资金罪可以参照挪用公款罪的法律规定予以适用，既然挪用金融凭证、有价证券用于质押为他人提供担保可以构成挪用公款罪，那也可以构成挪用资金罪。第二，《意见》的出台，也是在国企改革的特殊背景下，针对国企改革过程中存在的普遍性问题出台的一项司法解释，其目的是依法妥善处理这类案件，确保国有企业改革的顺利开展，维护国有资产的安全和出资人、企业、职工等各方利益，所以该《意见》在犯罪主体、目的、犯罪手段等规定的较为具体。但该《意见》也明确了利用公司、企业的资金、金融凭证、有价证券等为个人贷款担保的行为，可以成为挪用资金罪的犯罪手段。笔者认为，公司、企业[注：非国家出资公司、企业。]的工作人员与国家出资企业中的非国家工作人员没有区别，《纪要》在规定挪用公款罪时，也并没有对犯罪目的、背景作出限制，所以在公司、企业中可以突破《意见》规定的犯罪主体、背景、目的，适用挪用资金罪。

（二）不同担保形式构罪与否的法理分析

我国《担保法》规定担保分为有质押、抵押、保证等形式，担保形式的不同，对资金的占用关系也不同，如质押需要移转占有，抵押不需要移转占有，但需要到相关管理机关进行登记，保证则是以信用担保，所以是否构成挪用要做具体分析。

1. 质押担保形式

质押担保是指债务人或第三人提供的财产，转移由债权人占有，当债务人不履行义务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或以其变卖价金优先受偿。由于质押是由债权人占有质物，所以以资金为个人提供质押限制了资金使用权、处分权。以汇单、支票、本票、存款单、股票等权利凭证质押时，汇票、存单等就成为了资金的替代物，实质就是资金被转移占有、挪用了，此种行为明显符合挪用行为

2.抵押担保形式

抵押是指债务人或第三人提供一定的财产作为抵押物，不转移财产的占有关系。债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押的价款优先得到偿还。在抵押关系中，虽不转移财产的占有关系，但作为抵押物的财产的处分行为已受到限制。一是在同一标的物上设定抵押后，除非抵押物的价值超出被担保债权的价值，抵押人不得在抵押物上再设定抵押权。其二，在抵押权设定后，抵押人在通知抵押权人前，不得将抵押物转让给第三人。如果行为人以公司资产（包括汇票、支票、债券等）为个人作抵押担保的，尽管不转移占有关系，而此时公司资产的使用权和处分权的行使已受到限制，此时行为已符合挪用犯罪的客观要件，如果担保的数额达成挪用公款罪、挪用资金罪的犯罪数额标准的，就应认定为挪用公款罪、挪用资金罪。 [注： 刘家胜，《担保行为中的挪用公款犯罪问题评析》，云南财贸学院学报（社会科学版），2004，19（3）] [注：相关案例：（2011）藏法刑二终字第20号。]

3.保证担保形式

关于保证形式是否构成挪用型犯罪，有两种不同观点：一种观点认为，保证的担保形式是由第三人提供书面保证，担保债务人履行义务，当债务人不履行债务时，保证人（第三人）按照约定履行债务或者承担连带责任。保证的特点是以保证人的信誉提供担保。因此，以保证形式的担保，并不发生资金转移关系，只有在债务人不履行约定债务的情况下，才承担连带责任，以保证人的资金抵偿债权人。因而，认定以保证方式为他人提供担保的行为是否属于挪用行为，关键是看其担保行为是否实际造成财产的损失。如果担保行为使担保人实际承担了担保责任，应认定为挪用行为，如果担保人虽提供了保证，但没有实际承担连带责任，公司财产的占有权、使用权、受益权并没有因保证而有所改变，此时就不能认定为挪用犯罪。[注：李丽：《对担保行为中挪用公款犯罪问题的研究》，《内江科技》第2009年12期。] [注：此处涉及犯罪着手、既遂等完成形态问题，不做深度讨论。] 

另一种观点认为，对于保证担保的行为，不能成立挪用犯罪。上述观点没有法律根据，刑法对挪用犯罪的规定并不以资金的损失为构罪条件，因此以担保后是否造成资金损失为标准来认定行为成罪与否，没有根据。再者，保证并没有转移资金的占有，资金的使用权和收益权仍然归属于原单位所有，以资金作保证的只是对资金的权利设立了限制和承担连带责任的风险，单位对资金的权利并未遭到现实的损害，从这一角度来看，它不符合挪用型犯罪的基本特征。[注：《挪用公款疑难问题再探》，作者未知，http://www.110.com/ziliao/article-297402.html。] [注： 林英华：《为他人贷款提供保证担保的行为是否构成挪用公款罪》。] 

目前司法实践中，担保保证不构成挪用型犯罪的观点仍是主流，但笔者在此问题上更倾向于第一种观点，行为人擅自以公司、企业名义为自己或他人贷款提供保证担保的行为，在保证人因此承担连带责任时，行为人可以构成挪用型犯罪。非国家工作人员可能会构成挪用资金罪，具有国家工作人员身份的人可能会构成挪用公款罪和国有公司、企业人员滥用职权罪的竟合。

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结论

案例中王某作为国家出资企业中的工作人员，擅自利用职务便利决定为B公司担保贷款，被生效判决承担连带赔偿责任，给公司造成重大的财产损失的行为，在以后会否被认定为“个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益”从而构成挪用资金罪，我认为可以做尝试性突破。

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